ביטול חזקת הגיל הרך עלול לפגוע בטובת הילד הן בשל העלייה הצפויה בהתדיינות על משמורת של ילדים קטנים והן בשל החלשת עמדת האישה בהליך הגירושין הגורמת גם פגיעה בילדים עצמם

כידוע, סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 קובע כי בית המשפט יכריע בעניין משמורת ילדים "כפי שייראה לו לטובת הקטין, בלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."  החזקה שילדים עד גיל 6 יהיו אצל האם ידועה כ"חזקת הגיל הרך" והיום מתרבות הקריאות לבטלה. בהרצאה זו, אבדוק  את ההשלכות של ביטול חזקת הגיל הרך על טובת הילד. לכאורה ניתן היה לחשוב כי ביטול חזקת הגיל הרך יקדם לא רק את השוויון בין זכויות ההורים אלא גם את טובת הילד. זאת כיוון שבית המשפט יכריע בסוגיות משמורת ילדים אך ורק על פי שיקולי טובת הילד לאור כל נסיבות המקרה וללא כל חזקה מוקדמת או עדיפות על בסיס מגדר. עם זאת, מסקנה זו מתעלמת מהמציאות החברתית והמשפטית של הורים מתגרשים במדינת ישראל היום. במצב הנוכחי, קיימים שני יתרונות חשובים שהינם פועל יוצא של קיום חזקת הגיל הרך ואשר מגנים על האינטרסים של ילדים להורים מתגרשים:

היתרון הראשון הוא מניעת התדיינות. החזקה מרתיעה אבות מלתבוע משמורת לגבי ילדים מתחת גיל 6  מכיוון שהם יודעים כי סיכוייהם לקבל את מבוקשם נמוך, ולפיכך, ולמעשה תביעה למשמורת תהיה בזבוז כסף. לעומת זאת, אם תבוטל החזקה ועל בית המשפט יהיה להכריע בעניין משמורת הילד על פי טובת הילד בלבד, עלולים האבות להיאבק על המשמורת בתקווה שיצליחו לשכנע את השופט כי טובת הילד להיות תחת משמורתו. מכיוון שטובת הילד היא מושג סובייקטיבי וגמיש ביותר הסובל למעשה כל תוכן, ומכיוון שלתפיסת העולם של השופט יש השפעה ניכרת על החלטתו, במקרים לא מעטים קשה יהיה לצפות מה תהיה הכרעת בית המשפט בעניין משמורת הילד וחוסר ודאות זה מעודד התדיינות. יש לציין כי הגדרת עקרון טובת הילד אשר הוצעה על ידי ועדת רוטלוי כוללת רשימה של גורמים רלוונטיים אותם יש לקחת בחשבון בעת ההחלטה מהי טובת הילד, כגון רצון הילד, שלומו הגופני והנפשי, השפעת ההחלטה והידע המקצועי הרלוונטי על חיי הילד בהווה ובעתיד. אף על פי שרשימת בקרה זו מבורכת, היא לא תפתור את בעיית חוסר הודאות הטמונה בקביעת טובת הילד במקרים גבוליים. כך, מפני שהיא מותירה שיקול דעת נרחב בידי בית המשפט, בין היתר כיוון שאין שום הנחייה על המשקל שיש לייחס לגורמים השונים. הניסיון באנגליה מעיד על כך שרשימת הבקרה שנחקקה ב-Children Act 1989  אינה מפחיתה התדיינות בין ההורים על משמורת ילדיהם. במקרים רבים לא רע לילד אצל האם ולא רע לילד אצל האב, אבל רעה לו מאוד ההתדיינות ביניהם אשר גורמת, פעמים רבות, למרירות ועוינות שאינן מסתיימות עם הכרעת הסכסוך. מצב כזה מפחית את הסיכוי שהילד ישמור על קשר רצוף עם שני ההורים. אדגיש כי מחקר אמפירי שבדק את השלכות הגירושין על ילדים הוכיח כי שמירה על קשר רצוף עם שני ההורים היא הגורם המשמעותי ביותר בהפחתת הנזק הנגרם לילדים בטווח הארוך, כתוצאה מהתמוטטות נשואי ההורים. לפיכך, במקרים לא מעטים, מניעת עוינות או מניעת החרפת העוינות הקיימת ביחסים בתוך המשפחה היא גורלית וחשובה יותר לטובת הילד בטווח הארוך מאשר הקביעה מי יהיה ההורה המשמורן. לעניין זה ראוי  להוסיף את ההיבט הכלכלי, בזבוז סכומי עתק על התדיינות בעניין משמורת, אשר עלול בסופו של דבר להפחית את המשאבים הזמינים בידי ההורים הנדרשים לצורך גידול הילד. לכן, טובת הילד דורשת מניעת התדיינות מיותרת ולחזקת הגיל הרך תפקיד חשוב בהשגת מטרה זו.

היתרון השני הוא הפחתת הפער בכוח המיקוח של האמהות ואבות. יש לזכור כי שאלת משמורת הילדים היא חלק מכל הליך גירושין, וכי בהליך הגירושין במדינת ישראל אין שוויון בין הצדדים. עמדת הגבר חזקה יותר, בשל הדין הדתי החל לעניין גירושין בישראל. חזקת הגיל  הרך מאזנת במידה מסוימת את הפער בין עמדות הכוח של הגבר והאישה במקרים בהם יש לבני הזוג ילדים קטנים. אם תבוטל החזקה, הפער בין הצדדים יגדל וייווצר פתח נוסף למניפולציה על ידי הגבר בעת הגירושין.  לדוגמא, האב יוכל לדרוש ויתורים כלכליים מהאם תמורת הסכמתו כי המשמורת על הילדים תינתן לה.  ייתכן והאם תסכים לכך על מנת להימנע מחוסר הוודאות של התדיינות בעניין המשמורת. חשש זה מבוסס, בין היתר, על הניסיון שנצבר בארה"ב. הספרות מצביעה על תופעה של נשים המוכנות להסכים לדרישות מנצלות של גברים (כגון הפחתת מזונות או הקטנת חלקן בחלוקת הרכוש), שאיימו להיאבק על משמורת. כל זאת על מנת להימנע מחוסר הודאות של התדיינות בעניין משמורת . יש להדגיש כי המרחב למניפולציה על ידי גברים רחב בארץ בהרבה מאשר במדינות מערביות, שבהן אפשרות האישה להתגרש אינה תלויה בהסכמת הגבר. לכן הצורך של נשים לשמור על קלף מיקוח הוא חשוב הרבה יותר בישראל. במילים אחרות, אם מסתכלים על הליך הגירושין כמכלול, ניתן לטעון כי חזקת הגיל הרך דווקא מקדמת את אי השוויון ביחסי הכוח בין הגבר לאישה וביטולה יגביר את אי-השוויון ביניהם. עלינו לזכור כי אי-השוויון בין המינים בא לידי ביטוי, פעמים רבות, בקיפוח הכלכלי של האישה, והוא גורם נזק לא רק לה אלא גם לילדים, שנמצאים תחת משמורתה

לסיכום ביניים – ראינו כי ביטול חזקת הגיל הרך עלול לפגוע בטובת הילד הן בשל העלייה הצפויה בהתדיינות על משמורת של ילדים קטנים והן בשל החלשת עמדת האישה בהליך הגירושין, הגורמת גם לפגיעה בילדים עצמם

המצב הנוכחי: חשוב לציין כי במצב הנוכחי, כאשר ברור לשופט כי טובת הילד דורשת שהוא יהיה אצל האב, הרי שהחזקה נסתרת, והמשמורת אינה ניתנת לאם על אף גילו של הילד. לדוגמה, בתמ"ש 9892/01 פלונית נ. פלוני, בבית משפט לענייני משפחה בכפר סבא החליט כבוד השופט יעקב כהן כי המשמורת על ילדה בת 5 וילד בן 3 תינתן לאב תוך שהוא סותר את החזקה שבחוק. כבוד השופט הסביר כי: "את השימוש בחזקה יש לעשות בעיקר באותן פרשות בהן קיים ספק של ממש אם תהא זו טובת הילדים להימסר למשמורת אמם או למשמורת אביהם. במקרים שכאלה יש להיעזר בחזקה, ולהעדיף את משמורת האם על פני משמורת האב. לעומת זאת משנוטה הכף באופן מובהק לכוון העדפת האב דווקא כמשמורן, לטובתם של הקטינים, לא יהיה זה ראוי להשתמש בחזקה באופן העלול לדעת היושב בדין לפגוע בעקרון העל של שמירת טובת הילדים ורווחתם". במקרה דנן, הייתה האם עסוקה בניהול עסק, בעוד שהאב היה מורה בבית הספר ולכן היה בידיו זמן פנוי רב יותר להקדיש לילדים. בנוסף, בדיקות פסיכולוגיות הראו כי מסוגלותו ההורית של האב גבוהה יותר ממסוגלותה ההורית של האם. לפיכך, התרשמותו של כבוד השופט כהן הייתה כי: "היכולות ונסיבות חייו של האב מתאימים יותר כיום לגידול שני ילדים קטינים וכי לא רק שהוא טוען כי הוא רוצה ומסוגל למלא את התפקיד הזה, אלא שהוכיח במעשים שאכן כך יכול לעשות."

חזקת המטפל העיקרי: בכל זאת, אם נאלץ לוותר על חזקת הגיל הרך, לדעתי קיים פתרון המתקן את ההפליה בחזקה זו, שמפריעה לאנשים רבים, ללא פגיעה משמעותית בטובת הילד וזאת על ידי אימוץ החזקה של המטפל העיקרי במקומה של חזקת הגיל הרך. כלומר, החזקה תהיה כי טובתו של ילד בגיל הרך להיות  תחת משמורתו של ההורה שעד כה היה המטפל העיקרי בו, אלא אם מוכח בפני בית המשפט אחרת. לעניין זה ניתן יהיה לקבוע קווים מנחים לקביעת מיהו המטפל העיקרי, כגון: עם מי מההורים בילה הקטין את עיקר זמנו, מי מההורים ביצע את עיקר הטיפול הפיסי בקטין, מי מההורים דאג למטפלים נוספים (מטפלת, שמרטפית וכו') ומי מההורים עמד בקשר עם גורמי חוץ, כגון: רופאים וגני-ילדים. לדעתי במצב החברתי הקיים כיום במדינת ישראל, ברוב רובם של המקרים האם היא המטפלת העיקרית בילד בגיל הרך, גם כאשר היא עובדת במשרה מלאה. לפיכך, על פי חזקת המטפל העיקרי היא זו שתקבל משמורת גם בלי בדיקה של טובת הילד.

לחזקת המטפל העיקרי יש יתרונות לא מעטים:

1. חזקה זו היא נייטרלית מבחינת מגדר.
2. חזקה זו אינה מבוססת על הנחות או דעות קדומות בעניין חלוקת תפקידים בין המגדרים ולכן היא לא מנציחה את המסר ה"אנטי-חינוכי" שטמון בחזקת הגיל הרך (קרי: שתפקידה של האם הוא לגדל את הילדים בעוד שתפקידו של האב לפרנס את המשפחה). מובן שמסר זה מנציח את אי-השוויון והקיפוח של האישה בחברה בכלל ובשוק העבודה בפרט.
3. חזקה זו מבוססת על המשכיות ויציבות לילד, שחשיבותן אינן שנויות במחלוקת.
4. חזקה זו מעניקה משמורת למטפל העיקרי, אשר כבר הוכיח את יכולתו לגדל את הילד (וכאשר קיים פגם בהורותו, אפשר יהיה לסתור את החזקה אם יוכח שעדיף לילד לגדול אצל ההורה השני).
5. חזקה זו תמשיך להרתיע התדיינות מיותרת, כי ברוב המקרים אין לאב סיכוי להוכיח שהוא המטפל העיקרי או לסתור את החזקה.
6. כיוון שברוב המקרים האם היא זו אשר לה תינתן המשמורת, החזקה תמשיך לשמור על הסטטוס קוו בכוח מיקוח של הצדדים.

יש לציין כי קיימת תמיכה אקדמית משמעותית בחזקת המטפל העיקרי בארה"ב והיא אומצה במדינת ווירג'יניה המערבית בשנת 1981. בנוסף, במדינות אחרות בארה"ב, למרות שלא קיימת בהן חזקה פורמאלית של המטפל העיקרי, הרי שהסוגיה מי היה המטפל העיקרי בילד היא שיקול כבד משקל בקביעת טובת הילד ולמי תינתן משמורת עליו. ראוי להדגיש שוב כי הצורך לשמור על חזקת הגיל הרך או לחוקק במקומה את חזקת המטפל העיקרי חשוב הרבה יותר בישראל מאשר בארה"ב, בגלל הליך הגירושין שאינו שוויוני במדינתנו.

לסיכום – אני חוזרת וטוענת כי ביטול חזקת הגיל הרך עלול לפגוע בטובת הילד הן בשל העלייה הצפויה בהתדיינות על משמורת של ילדים קטנים והן בשל החלשת עמדת האישה בהליך הגירושין הגורמת גם פגיעה בילדים עצמם. אם נאלץ לוותר על חזקת הגיל הרך, ניתן להקטין את הנזק במידה רבה על יד אימוץ חזקת המטפל העיקרי במקומה.

ד"ר רונה שוז היא מרצה בכירה ומנהלת (משותפת) של מרכז זכויות הילד והמשפחה במכללת שערי משפט